Uma orientação jurídica de ordem trabalhista preventiva tem como marco inicial a eleição correta do modelo adequado de contratação dos colaboradores: Empregado Registrado (CLT) ou Pessoa Jurídica (sem vínculo). Estes dois modelos de contratação têm sido confundidos e distorcidos diariamente, ensejando inúmeras demandas trabalhistas. Assim, para que a escolha correta possa ser realizada, demonstraremos as principais características destas modalidades de contratação.
Discorrendo sobre as questões básicas intrínsecas à contratação de um empregado, o artigo 3o da CLT conceitua que empregado é a pessoa física que presta serviços pessoal e habitualmente ao empregador de forma subordinada mediante salário.
Consequentemente, para que um indivíduo seja empregado de uma determinada empresa ele deverá ser pessoa física (não ser uma empresa), prestar serviços rotineira e pessoalmente, sendo subordinado ao empregador e recebendo salário em contraprestação aos serviços prestados dentro da empresa.
Salienta-se que no ato da contratação de um empregado, mesmo que por período de experiência, a empresa fica obrigada a solicitar a CTPS (carteira de trabalho e previdência social) do empregado, realizar as anotações devidas dentro do prazo de 48h, como também devolvê-la nos limites deste prazo, enviar o empregado para a realização de exame médico admissional (ASO) antes do início das atividades, momento em que será verificada a capacidade física e mental do empregado.
O empregado contratado passará a possuir uma conta vinculada ao FGTS (fundo de garantia por tempo de serviço), que deverá ser aberta pela contabilidade da empresa, com os recolhimentos realizados pela empregadora. Outro ponto importante é que a empresa se obriga a efetuar os recolhimentos previdenciários deste empregado contratado. No ato da contratação é dever da empresa formalizar por escrito se o empregado possui interesse em receber vale transporte, pois a concessão do benefício e os descontos apenas poderão ser realizados com autorização.
Alguns empregadores acabam por interpretar o citado artigo 3.o da CLT “ao pé da letra” entendendo que basta o empregado não ser pessoa física, ou seja, abrir/ter uma empresa e começar a emitir notas de prestação de serviços, que este empregado deixaria de assim o ser e passaria a não possuir qualquer vínculo com a empresa.
É preciso desmistificar este ponto supracitado. Acreditamos que já conseguimos deixar cristalino os requisitos necessários para ser um empregado e neste momento demonstraremos o que é necessário para realizar uma contratação de uma pessoa jurídica sem incorrer em graves erros que ensejam demandas trabalhistas.
Em relação à contratação de uma pessoa jurídica que ofereça serviços nas instalações da contratante deverá haver um contrato de prestação de serviços que será regido pelo Direito Civil, sem qualquer incidência laboral.
É imperioso que a prestação de serviços da pessoa jurídica seja impessoal, sendo permitido o envio de qualquer pessoa para realização de prestação de serviços, não sendo o serviço centralizado em uma única pessoa, a não ser que essa pessoa seja um empresário individual (MEI) e preste um tipo de serviço especializado contratado, sem qualquer exclusividade, podendo oferecer serviços a qualquer empresa que o contrate.
Ademais, a pessoa jurídica não deve possuir qualquer relação de subordinação com sua contratante, ante a inexistência de pacto laboral entre elas, não sendo compatível qualquer punição disciplinar como advertência e suspensão à pessoa jurídica, tampouco de controle de jornada. O serviço da pessoa jurídica é remunerado através da emissão de uma nota fiscal ao qual os serviços prestados são quitados
Salienta-se que a pessoa jurídica contratada não pode ser confundida com terceirizada. Na terceirização uma empresa prestadora de serviços possui diversos empregados que são cedidos para trabalharem nas instalações de uma empresa tomadora de serviços e através deste contrato a prestadora (empresa terceirizada) recebe os valores inerentes ao contrato com a tomadora efetuando o pagamento de seus empregados. Já a pessoa jurídica realiza todas as atividades inerentes ao contrato pactuado e emite mensalmente nota fiscal para que o pagamento seja realizado.
É de extrema importância trazer estas informações, posto que caso alguma empresa mascare o contrato de trabalho através de uma contratação de uma pessoa jurídica, não seguindo os direcionamentos acima, estará infringindo a legislação laboral (art. 9o da CLT) através de um sistema chamado de “pejotização”, ao qual em palavras mais claras significa fraudar a aplicação dos preceitos existentes na CLT para fugir dos encargos trabalhistas, atitude que é totalmente repreendida pela Justiça do Trabalho, desencadeando diversos prejuízos.
Os citados prejuízos não se restringem apenas aos montantes pagos através das condenações voluptuosas na Justiça Especializada, mas também através de multas e sanções administrativas imputadas pelos órgãos de fiscalização.
Por fim e não menos importante, relevante destacar que a formalização apenas e tão somente de um contrato de prestação de serviços não ampara a contratante numa eventual ação trabalhista.
Isto porque, vigora na Justiça do Trabalho o princípio da primazia da realidade, em que os fatos prevalecem sobre as formas, dando-se, portanto, eficácia ao contrato realidade, o que significa dizer que havendo a contratação de uma pessoa jurídica, sua prestação de serviços de fato deve ser como tal, ou seja, com a realização de atividades de forma impessoal, autônoma e com a prestadora assumindo os riscos de sua atividade.
Conclui-se, portanto, que mais importante que a contratação do empregado ou da pessoa jurídica, é a decisão de qual modalidade de contratação será realizada, que deverá aliar as necessidades básicas da empresa com as determinações legais, devendo para tanto, de fato ser cumprido o que se formalizou.
